2.法谚司法运用的语境审查规则。

邓小平曾指出：效率不高同机构臃肿、人浮于事、作风拖拉有关。再如，《黄河保护法》第6条第3款规定：黄河流域相关地方根据需要在地方性法规和地方政府规章制定、规划编制、监督执法等方面加强协作，协同推进黄河流域生态保护和高质量发展。

此外，为了充分发挥立法的引领和推动作用，川渝两省市人大常委会及有关部门围绕《成渝地区双城经济圈建设规划纲要》，将优化营商环境条例确定为川渝两地区域协同立法首个项目。这些政策和法律体现了中央对区域协同立法的领导地位，地方人大及其常委会需要积极作为，主动推动有关领域的协同立法才符合《宪法》中在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。如云贵川三省共同立法保护赤水河，既促进了赤水河流域的生态保护和环境治理目标的实现，又为长江流域生态保护和修复提供了保障。此外，区域协同立法除了以实现区域共同利益为目的，还需要关照到国家整体的利益。宪法对国家利益的保护体现在许多《宪法》条文中。

[8]参见张震:《区域协调发展的宪法逻辑与制度完善建议》,载《法学杂志》2022年第3期,第30-32页。作为区域协同立法前提的中央的统一领导，它为区域协同立法确定了边界的同时，也为区域协同立法提供了发挥功能的场域。只是《立法法》的变通规定仅仅是自治条例和单行条例立法形式中的内容(或者条款)而已。

(12)当然，有人可能会争辩说，上述7部单行条例，并没有按照现行《立法法》的要求，在报送备案时，说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。关 键 词：分工型立法体制 分权型立法体制 变通规定 人大常委会批准权 一、问题的提出2015年修改后的《中华人民共和国立法法》(下称《立法法》)第75条规定：民族自治地方(自治区、自治州和自治县)的人民代表大会在一定条件下有权在制定的自治条例和单行条例中，对法律和行政法规的规定作出变通规定。(19)这种混乱局面，在2000年《立法法》颁布之后，在立法制度层面上有了根本的改变。并没有明确规定民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例可以在一定条件下对上位法作出变通规定。

从《立法法》没有明确规定自治条例和单行条例应当遵循不抵触上位法原则，并不必然能够推导出自治条例和单行条例不必遵循不抵触上位法原则的结论。自治州、自治县制定的规定，须报请省、自治区人民代表大会常务委员会批准。

内容提要：《中华人民共和国立法法》第75条涉及的省级人大常委会有权批准自治州和自治县的自治条例和单行条例，可以变通规定全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的难题，是当前分工型立法体制下立法放权衔接错位的产物。(17)由于上述问题仅仅存在于单行法律之中，因而，在实践中并没有造成普遍性消极影响(比如机关之间的权限争议)。三、变通规定之立法放权与立法体制的关系(一)《立法法》第75条难题的原因：立法放权的衔接错位之所以出现由省级人大常委会来批准民族自治地方自治条例和单行条例变通规定上位法(法律和行政法规)的、这种不具备法理基础和正当性的法律条文内容，与新中国立法体制的发展变化关系密切。下位法虽然没有规定，但有上位法的规定，因而丝毫不影响执法机关应当依据上位法进行执法和行政相对人依据上位法进行守法。

(25)因而，与分权型立法体制强调中央与地方立法权互不侵犯、注重解决双方立法权限争议的合宪性审查制度建设不同，分工型立法体制侧重的是审查地方立法是否违反上位法的制度设计——即规范性文件备案审查制度。上述7部单行条例，除《云南省文山壮族苗族自治州文山国家级自然保护区管理条例》(2016年5月)、《湘西土家族苗族自治州高望界国家级自然保护区条例》(2016年5月)外，其他5部均不适用。郑淑娜：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，北京：中国民主法制出版社，2015年，第208页。四、余论：《立法法》第75条难题的解决思路《立法法》第75条隐含的省级人大常委会批准自治州和自治县制定的自治条例和单行条例，以改变国家法律和行政法规的这种变通规定的行为，的确不具备法理基础和正当性依据。

另一方面，如果自治县人大制定的自治条例或单行条例变通的是设区的市(自治州)或省级地方性法规，同样应当进一步区分：该地方性法规是创造性立法(试验性立法)还是执行性立法。当时全国人大法律委员会采纳了这一意见，将本条修改为：‘民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。

另一方面，最为有效和根本的措施是，在今后《立法法》的再次修改中，明确规定：不管是自治区人大制定的自治条例和单行条例，还是自治州和自治县人大制定的自治条例和单行条例，只要涉及变通规定国家法律和行政法规内容的，均应当由全国人大常委会批准后才能生效。一方面，就立法权的不断下放来看，1954年《宪法》制定之时，鉴于旧中国大大小小的军阀割据、国家没有法制统一的教训，以马克思主义人民代议机关集中行使权力为指导，借鉴了苏联1936年宪法关于立法权由最高苏维埃行使的规定，强调为了保障国家的统一，首先必须维护法制的统一。

而伴随着法制改革，这种授权集中在20世纪70年代末至90年代制定的《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国继承法》《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国收养法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国刑法》等一些法律之中。在前一种类型的立法体制之下，整个国家的法律性文件呈现出一个类似凯尔森所说的法律规范等级结构，(24)处于最高等级的是宪法、其次是法律、再次是其他低位阶法律性文件制定机关制定的低位阶法律性文件，依次类推。(16)1984年《民族区域自治法》第20条仅仅规定：上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行。也体现了这一法律制度的灵活性和现实性。⑩应当指出的是：全国人大常委会法工委在本函中，题目上用的是地方性法规，在内容上却把与地方性法规并列的立法形式单行条例列入了地方性法规范畴，该函说：为认真贯彻落实党中央精神，切实维护党中央权威和国家法制统一，依法履行备案审查工作职责，杜绝地方性法规与上位法不一致、故意放水等问题，我委法规备案审查室组织开展了对相关地方性法规的梳理研究工作。张殿军：《民族自治地方一般性地方立法与自治立法比较研究》，《前沿》2011年第5期。

显然，在如此之复杂的众多可能之下，《立法法》第98条第三项关于如果自治条例和单行条例变通规定上位法时，自治条例、单行条例报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况是十分必要的。然而，正如学术界普遍认识到的，上述涉及对法律和行政法规作变通规定的授权的法律中，法律授权作出变通规定的情况十分混乱，主要表现为法律授权的变通规定的制定主体不统一法律对变通规定批准或备案的规定不统一。

1982年《宪法》并没有规定变通规定的内容。其次，该函附件《有关地方性法规、单行条例与国务院自然保护区条例第二十六条规定不一致的情况表》所罗列的上述单行条例与国务院行政法规不一致，主要是国务院《中华人民共和国自然保护区条例》规定的10类禁止性活动，上述单行条例在文本中只是列举了其中一部分禁止性活动，没有完全罗列这10类禁止性活动，因而被认为没有完全禁止。

这一制度表现在法制上就是要维护国家法制的统一和尊严，同时又要加强地方立法。只要省级人大常委会自己主观上认为，自治州和自治县人大制定的自治条例所作的变通规定符合该条款关于没有违背法律或者行政法规的基本原则、不属于对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定的内容，便有权加以批准。

然而，对法律和行政法规作变通规定的授权最早出现在1950年《中华人民共和国婚姻法》中，尽管被授权的主体并不是民族自治地方的国家机关。变通规定看起来似乎仍然是与法律行政法规地方性法规自治条例和单行条例规章相并列的一种立法形式，仍然没有明确把变通规定纳入自治条例或者单行条例之中，仅仅作为了自治条例和单行条例的特殊内容。(14)刘松山：《国家立法三十年的回顾与展望》，《中国法学》2009年第1期。显然，当自治州和自治县人大制定的自治条例和单行条例，要变通规定国家法律、行政法规的规定内容时，自治州和自治县所在的省级人大常委会并没有能力进行批准。

在这些授权中，开始出现了省级人大常委会批准自治州、自治县变通规定国家法律的问题，比如1985年《中华人民共和国收养法》第35条的规定。然而，从1979年修改的《地方组织法》赋予省级人大及其常委会制定地方性法规的制定权开始，到1982年《宪法》对省级人大及其常委会有地方性法规制定权的确认，以及1982年全国人大修改《地方组织法》进一步赋予了省会城市和较大的市人大常委会的地方性法规制定权，再到1986年再次修改的《地方组织法》又进一步赋予了省会城市、较大的市的人大及其常委会地方性法规制定权等立法权的不断下放中，均贯穿着加强中央统一领导，发挥地方的积极性这一主题。

(17)1985年《中华人民共和国收养法》第35条规定：民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定。②根据1952年《民族区域自治实施纲要》第4条和第7条的规定，当时的自治区泛指建立的在行政地位上相当于乡(村)、区、县、专区或专区以上的各类少数民族聚居的地区。

同时明确规定自治条例、单行条例报送批准时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定的情况。见全国人大常委会法工委《关于做好涉及生态文明建设和环境保护的地方性法规专项自查和清理的函》(法工办函[2017]297号)(2017年9月8日)。

⑨沈寿文：《民族区域自治立法权与一般地方立法权的关系——以优惠照顾理论范式为视角》，《思想战线》2016年第3期。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。(21)1981年《婚姻法》第36条规定：民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的或补充的规定。自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效，自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

因而，变通规定的条文内容并不能涵盖作出该变通规定的自治条例或者单行条例的全部内容。⑧乔晓阳：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，北京：中国民主法制出版社，2015年版，第255页。

(19)1979年《中华人民共和国刑法》第80条(1997年《刑法》第90条)规定：民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的国家权力机关(人大)根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通的或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准后施行。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

⑥康耀坤等：《中国民族自治地方立法研究》，北京：民族出版社，2007年，第227页。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会备案。